De Europese Unie strijdt momenteel met sommige lidstaten over het verschaffen van geld dat hen moet helpen zich te herstellen van de coronacrisis. Dit geld wordt nog niet gedoneerd, omdat deze landen de rechtsstaat niet voldoende zouden respecteren. Nee, natuurlijk gaat het hierbij niet om Nederland in het kader van het uitblijven van de beloofde nieuwe bestuurscultuur. Alhoewel de EU Nederland heeft aangeraden eindelijk het geldende grondwettelijke verbod op constitutionele toetsing af te schaffen, zodat ook ons rechtssysteem, net als in de rest van de democratische wereld, onze grondrechten kan beschermen, lijkt hier weinig haast mee gemoeid. De toeslagenaffaire was maar een klein foutje blijkbaar. Rutte en Kaag zijn zeker niet keihard op de vingers getikt.
Het zijn natuurlijk Hongarije en Polen, die volgens de EU de rechtsstaat ondermijnen. Toevallig hebben die landen ook beide regeringen die behoren tot de meest EU-sceptische binnen heel de EU. De kosmopolitische media heeft ons verzekerd dat deze nationalistische regeringen autoritaire neigingen hebben. Hier moet de EU uiteraard tegen vechten, om de burgers van deze landen te beschermen tegen hun regeringen hoewel ze die zelf gekozen (en zelfs herkozen) hebben.
De EU is namelijk niet louter een economisch verbond of een verdedigingspact, maar een ‘gemeenschap van gedeelde waarden’. Telkens verder evoluerende en steeds progressiever wordende waarden. En blijkbaar valt ook de rechtsstaat daaronder. In het Engels ‘rule of law’.
Helaas heeft de EU echter geen duidelijke definitie van dit concept. Geen expliciete richtlijnen. Regels worden ad hoc en selectief toegepast. Het glas is halfvol voor Nederland (ondanks de toeslagenaffaire en de bestuurscultuur) maar halfleeg voor landen als Polen en Hongarije.
Achtergrond
Inmenging van de EU in nationale politiek en het functioneren van de rechtsstaat is een relatief recent fenomeen. Het werd vooral prominent eind 2015 met de verkiezingswinst van de partij Wet en Rechtvaardigheid in Polen en controverses over de benoeming van rechters daar. De kwestie speelde echter al langer binnen de rechterlijke wereld. Een essentieel vraagstuk dat daarbij in het geding is, is of de natiestaat nog steeds soeverein is of niet. Is de hoogste autoriteit in een land haar grondwet en binnen dat kader de democratische wil van het volk? Of zijn de hoogste autoriteiten internationale verdragen en instituties? De Europese grondwet werd indertijd in meerdere landen wel via referenda afgewezen.
De hoogste rechterlijke autoriteit binnen de EU is het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU). Dit hof heeft bepaald dat EU-recht, en dus haar beslissingen, de autoriteit van nationale wetten en zelf grondwetten overstijgt. [^1] Het hof werd in 2008 al bekritiseerd door Duitse president Herzog vanwege het te ver uitbreiden van haar bevoegdheden. [^2] Dezelfde aantijging werd ook al gemaakt tegen het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). [^3] Een andere overeenkomst is dat beide gerechtshoven een evoluerende jurisprudentie laten zien waardoor ze eerder genomen beslissingen kunnen tegenspreken. [^4]
Tegelijk accepteert het HvJ-EU niet volledig de autoriteit van het EHRM. [^5] Dit heeft gezorgd voor een bizarre situatie waarbij twee Europese hoven met elkaar overhoopliggen, terwijl ze constant hun bevoegdheden uitbreiden. Het ideaal van internationalisten is dat de twee hoven samen, in harmonie, de hoogste autoriteiten in Europa zouden zijn; een federaal EU dat tot op de letter het EHRM volgt. Het Hof van Justitie en het EHRM trappen echter momenteel op elkaars tenen en dit beschermt natiestaten nog enigszins tegen extreme inmenging.
De suprematie van internationale hoven die niet eens precedenten volgen, vormt m.i. een van de grootste bedreigingen voor de natiestaat, de democratie en de rechtsstaat in de eenentwintigste eeuw.
Constitutionele hoven in Duitsland en Litouwen hebben wel bepaald dat hun grondwet boven EU-recht staat. [^6][7] Controversiëler zijn soortgelijke beslissingen echter in Polen en Roemenië gebleken.
Polen: hoe Merkel-partner Donald Tusk de teerling wierp
De beslissing van het Constitutioneel tribunaal in Polen in 2021, dat een beslissing van het Hof van Justitie strijdig verklaarde met de Poolse grondwet, was de uitkomst van een jarenlang escalerend conflict. Deze begon in 2015 met een wetswijziging door Platforma Obywatelska, de bekende pro-EU partij van Donald Tusk en belangrijke bondgenoot van Merkel.
Het wetsvoorstel zorgde ervoor dat 3 rechters die met pensioen gingen na de verkiezingen, maar voordat het nieuwe parlement zitting nam, alvast vervangen werden door het oude parlement (dat 3 liberalen nomineerde). Zelfs 2 rechters die pas na aantreden van het nieuwe parlement met pensioen gingen zouden vervangen worden. Dit laatste deel van deze nieuwe wet werd door het constitutioneel tribunaal (dat merendeels uit liberale rechters bestond) echter ongrondwettelijk verklaard. [^8]
Kortom, een pro-EU-regering had dus illegitiem geprobeerd 2 rechters te vervangen. Dat lijdt geen twijfel. En de wet waarmee ze dat probeerden te doen was het begin van het hele erop volgende conflict. Toch werd Tusk’s partij niet aangepakt voor haar aanval op de rechtsstaat. De nieuwe Poolse regering redeneerde, dat de nominaties van de 3 andere rechters waren aangetast door hoe ze samengingen met deze ongeldige nominaties, en aangezien het benoemingsproces nog niet voltooid was met het inzweren door de president, zouden deze nominaties nietig zijn bij de start van het nieuwe parlement.
Alhoewel de liberale rechters van het constitutionele tribunaal stelden dat de president zo snel mogelijk de 3 genomineerde rechters moest in zweren, was dat deel van de uitleg van hun beslissing over de omstreden wet en niet een bindend deel van het arrest zelf. Het tribunaal heeft geen autoriteit volgens de Poolse grondwet om te oordelen over resoluties van het parlement. Dit liet de 3 omstreden rechters en hun onafgemaakte nominaties in een wettelijk vacuüm. Marcin Wiącek, in 2021 genomineerd door de oppositie om de nieuwe ombudsman te worden, beschreef hoe onduidelijkheid in de grondwet de escalatie had mogelijk gemaakt. [^9][^10]
Dit ingewikkelde conflict omtrent 3 omstreden nominaties werd omschreven als een autoritaire aanval op de rechtsstaat en de democratie in Polen. Het feit dat president Zelensky geldig benoemde en ingezworen rechters van het constitutionele hof in Oekraïne heeft ontslagen zorgde echter niet voor eenzelfde ophef. [^11] Oekraïne vecht volgens de EU immers juist voor de rechtsstaat en de democratie. De definities en standaarden zijn duidelijk erg flexibel.
De liberale oppositie met haar medestanders in andere Europese landen hield vol dat de nominaties wel geldig waren en dat de president de benoemde rechters in moest zweren. De nieuwe regering weigerde dit en uiteindelijk namen de 3 door haarzelf genomineerde conservatieve rechters deel aan de beslissingen van het hof.
Linkse oppositiegroepen verklaarden daarna het hele constitutioneel tribunaal illegitiem. Haar interpretaties van de grondwet worden niet langer geaccepteerd. Uiteraard zorgde dit voor verdere escalatie en rechtsonzekerheid. Dit ondanks dat de benoeming van de overige 12 van de 15 rechters volledig legaal en niet ambigue was, en de 3 omstreden rechters vaak niet bepalend zijn.
Tegenstanders van de regering zijn recent zo ver gegaan te stellen dat deze 12 rechters ook zijn aangetast, vanwege het feit dat ze zitting namen samen met 3 omstreden rechters. [^12] Daarom kan de oppositie als ze de volgende verkiezingen winnen, ze gewoon allemaal ontslaan. Deze ‘besmettingsthese’ is ironisch gezien dus in feite hetzelfde als de redenatie gebruikt door de rechtse regering om de nominatie van de 3 liberale rechters nietig te verklaren. Daarnaast hebben voorstanders van de theorie openlijk aangegeven dat ze geen tijd willen verliezen om de rechters die zijn genomineerd door de rechtse regering van het hof te verwijderen. Meer gematigde juristen hebben kritiek geuit op dit extremisme. [^13]
De ultieme aanval dus op onafhankelijke rechtsspraak.
Dikastocratie
Deze verwerping van het constitutioneel tribunaal door de liberale partijen werd omarmd door liberale rechters van het hooggerechtshof toen hun benoemingsmonopolie over het gewone rechtssysteem werd ondermijnd. Gewone rechters worden in Polen genomineerd door de raad voor de rechtsspraak.
De Poolse grondwet schrijft voor, dat een raad voor de rechtsspraak bestaat uit 25 leden. Hiervan worden 15 gekozen uit de rechterlijke macht. De Poolse grondwet laat open hoe die rechters tot de raad benoemd moeten worden. De grondwet stelt expliciet dat verdere details rond benoemingen die niet geregeld zijn in de grondwet, via gewone wetgeving bepaald zal worden. [^14] Tot 2017 regelde de wet dat de bestaande rechters deze 15 rechters nomineerden. Dit was vaak een ondoorzichtig proces. Daarnaast hield het een rechters-elite in stand die gediend had onder de communistische dictatuur.
De regering voerde een wetsverandering door (met steun van oppositiepartij Kukiz) waardoor de 15 rechters die dienen in de raad, in het vervolg gekozen zouden worden door een meerderheid van de tweede kamer. Zo’n benoeming van de leden van de raad voor de rechtsspraak door het parlement is niet in strijd met beslissingen van het Europese Hof van Justitie, het EHRM of Europese regels. Het gebeurt al decennia in Spanje. In Spanje zijn het juist de rechtse partijen Vox en PP die terug willen naar een systeem van coöptatie. [^15]
Ook Ierland is eindelijk bezig een onafhankelijke raad voor de rechtsspraak in te stellen die bindende nominaties zal voorleggen voor de benoeming van nieuwe rechters en waarvan de helft van de leden rechters zullen zijn. Tot nu toe had daar de regering altijd de uiteindelijke zeggenschap bij de benoeming van rechters. [^16] Ierland wordt echter niet beschuldigd van autoritarisme, aanvallen op de rule of law/de rechtsstaat of van schending van mensenrechten.
Het constitutioneel tribunaal in Polen oordeelde verder dat het nieuwe benoemingssysteem niet strijdig was met de grondwet. [^17] De oppositie weigerde dit te accepteren en is van mening, dat de grondwet toch coöptatie impliceert; dat alleen andere rechters de rechters kunnen benoemen die lid worden van de raad voor de rechtsspraak.
De rechters van de Hoge Raad besloten vervolgens een beroep te doen op het HvJ-EU. Deze oordeelde niet direct over het nieuwe benoemingssysteem, maar besloot dat zittende rechters in concrete gevallen moeten oordelen of rechters geldig benoemd en onafhankelijk zijn.
De Hoge Raad besloot daarop om de grondwet anders te interpreteren dan dit constitutioneel tribunaal en om de benoeming van nieuwe rechters die geen deel uitmaakten van hun benoemingssysteem toch niet te accepteren.[18]
Gewone rechters die de taak van het constitutionele hof van een land usurperen vormen nogal een bedreiging voor de rechtsstaat. De ultieme autoriteit voor de interpretatie van de Poolse grondwet is altijd het constitutionele tribunaal geweest. Niet de Hoge Raad, en ook niet het EHRM.
De EU denkt blijkbaar de rechtsstaat te redden door rechters aan te moedigen constitutionele gerechtshoven en de nationale grondwet te negeren en mederechters die zijn benoemd door EU-sceptische partijen ongeldig te verklaren. Rechterlijke anarchie.
Dit alles heeft ervoor gezorgd dat de progressieve oppositie is gaan verwijzen naar democratisch benoemde rechters als ‘neo-rechters’. Illegitiem. Twee parallelle rechtssystemen zijn aldus ontstaan in Polen.
Een ‘neo-rechter’ is een rechter benoemd door de raad voor de rechtsspraak, waarvan de leden democratisch gekozen zijn, en dus niet zoals de oude rechters, door de bestaande rechterlijke elite, die in Polen teruggaat tot de communistische dictatuur. Alle neo-rechters zijn volgens de eurofielen niet geldig benoemd. Net als de rechters van het constitutioneel tribunaal wil de linkse oppositie rechters verwijderen uit de Hoge Raad als ze de verkiezingen winnen. [^19]
De aanval op ‘neo-rechters’ en het constitutioneel tribunaal is bevestigd door het EHRM. Ook gebruikte het EHRM het argument van de commissie van Venetië dat de benoeming van rechters door de regering geen probleem is in ‘oude’ democratieën maar wel in nieuwe. [^20] Daarom moeten in nieuwe democratieën (vooral Oost Europese landen waar kritiek op de EU sterker is) rechters wel benoemd worden via coöptatie. Onafhankelijke rechtsspraak betekent blijkbaar verschillende dingen afhankelijk van het land.
Het HvJ-EU is echter (nog) niet meegegaan in deze radicale aanval op ‘neo-rechters’ in Polen. [^21] De pro-EU-groepen hebben hierdoor ironisch genoeg kritiek gehad op het HvJ-EU en beroepen zich primair op het EHRM.
Arbitraire aanvallen op grondwet en rechtsstaat
Ook aanvallen op Hongarije zijn vaag of slecht onderbouwd. Voor nominaties voor het constitutionele hof van Hongarije moet 2/3 van het parlement vóór stemmen. Hetzelfde geldt voor de president van de Hoge Raad en het hoofd van het OM. Hongarije kent, in tegenstelling tot Nederland, onafhankelijke vervolging en constitutionele toetsing. Het parlement benoemt eveneens via 2/3 meerderheid een rechter als hoofd van het nationaal bureau voor de rechterlijke macht. Deze nomineert verder gewone rechters voor benoemingen. De vereiste van een supermeerderheid, en de vaste en lange termijnen, verschaffen onafhankelijkheid.
Kritiek is primair gericht op het feit dat het door het parlement benoemde hoofd van het bureau voor de rechtsspraak te veel invloed heeft op rechterlijke benoemingen, terwijl de nationale raad voor de rechtsspraak, gekozen door de bestaande rechters, te weinig tegenmacht biedt. [^22]
Dit is dus ongeveer dezelfde kritiek als op Polen. Dat er te weinig coöptatie is. In Duitsland worden federale rechters benoemd door een commissie bestaande uit Kamerleden en staatsministers. Daar komt er niet eens een raad voor de rechtsspraak aan te pas. [^23]
Het constitutionele hof van Roemenië is ook aangevallen vanwege het strijdig verklaren van HvJ-EU-beslissingen met de Roemeense grondwet. Het HvJ-EU heeft zelfs rechters gesteund in het negeren van het constitutionele hof. [^24]
Vernietiging vermomd als herstel
De voorstellen voor het herstel van de rechtsstaat in Polen en Hongarije door de oppositie, NGO’s en met hen verbonden rechters, zijn tegenstrijdig en niet gebaseerd op consistente principes of een duidelijk afgebakende beschouwing over de rechtsstaat.
In het geval van Hongarije was het plan om de onafhankelijkheid van het OM af te schaffen en dit te onderwerpen aan het ministerie van justitie, in Polen is het doel juist om het OM onafhankelijk te maken van het ministerie van justitie.[25][26]
In Hongarije wilden pro-EU partijen zelfs de grondwet afschaffen zonder de benodigde 2/3 meerderheid in het parlement, via een onconstitutioneel referendum. Ook zouden ze het constitutionele hof volledig negeren.[27]
Zoals eerder genoemd is het plan voor Polen een purge van de Hoge Raad en de raad voor de rechtsspraak en mogelijk ook het constitutioneel tribunaal.
Conclusie
Bescherming van de rechtsstaat door de EU betekent dat alleen in landen met pro-EU-regeringen rechters kunnen worden benoemd door het parlement en de regering. In EU-sceptische landen moeten rechters genomineerd worden door de bestaande (pro-EU en linkse) rechters. De EU steunt pro-EU-rechters en de autoriteit van EU-instituties. Die rechters ondermijnen op hun beurt de democratisch gekozen regeringen. Dit kan later allemaal hersteld worden als pro-EU partijen de verkiezingen winnen en de rechtsstaat ‘bevrijden’ van alle benoemingen door de (democratisch gekozen) nationalistische partijen.
Kortom, een rechtsstaats-monopolie voor eurofielen. Onafhankelijke rechters worden gelijkgesteld aan (=) kosmopolitische rechters. Dit in twijfel trekken wordt gezien als populisme, autoritarisme en mogelijk zelf fascisme.
Credits: dit Nexit Denktank-artikel is tot stand gekomen met aangeleverde input door Serre Verweij
picture: https://www.pexels.com/nl-nl/foto/natuur-iemand-hand-bewolkt-4497591/
Noten:
[^1] Avbelj, Matej (2011). “Supremacy or Primacy of EU Law—(Why) Does it Matter?”. European Law Journal. 17 (6): 744.
[^2] Herzog, Roman; Gerken, Lüder (10 September 2008). “Opinion | Stop the European Court of Justice”. EU-observer.
[^3] Bossuyt, Marc (17 February 2011). “Bossuyt waarschuwt voor ‘regering door rechters'”. Het Belang van Limburg
[^4] Lemmens, Koen (2016). “Criticizing the European Court of Human Rights or Misunderstanding the Dynamics of Human Rights Protection?”. Criticism of the European Court of Human Rights: Shifting the Convention System: Counter-dynamics at the National and EU Level. Intersentia. pp. 23–40.
[^5] Brummer, Klaus (2008). Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte. Wiesbaden: VS-Verlag. pp. 172–173.
[^6] Ruling of the Lithuanian Constitutional Court dated 14 March 2006 in case no. 17/02-24/02-06/03-22/04″. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas.
[^7] https://euobserver.com/opinion/152160
[^8] “President Duda won’t implement constitutional tribunal ruling”. Warsaw Business Journal. 8 December 2015.
[^9] https://warsawinstitute.org/context-meaning-judicial-reforms-poland-2015/
[^10] Constitutional Crisis in Poland 2015–2016 in the Light of the Rule of Law Principle door Marcin Wiącek
[^11] Zelensky annuls Yanukovych’s decree appointing Tupytsky as judge of Constitutional Court, UNIAN
[^12] https://verfassungsblog.de/extinguishing-the-court/
[^13] https://verfassungsblog.de/pandering-to-peoples-emotions-is-no-solution/
[^14] Poolse grondwet artikel 187
[^15] https://www.eurotopics.net/en/267424/spain-s-judiciary-council-blocked-for-1000-days
[^16] https://constitution-unit.com/2022/07/04/the-role-of-judges-in-judicial-appointments-in-ireland/
[^17] https://ruleoflaw.pl/act-on-the-ncj-before-the-ct/
[^18] https://ruleoflaw.pl/translation-of-polish-supreme-court-resolution-on-judicial-appointments/
[^21] https://polandart7.eu/communist-judges-cjeu/
[^22] https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/40_1_193993_coun_chap_hungary_en.pdf
[^24] https://eucrim.eu/news/cjeu-again-finds-romanian-judicial-system-flawed/
[^25] https://verfassungsblog.de/four-recommendations-for-constitutional-restoration-in-hungary/
[^27] https://www.theguardian.com/world/2021/nov/11/orban-rival-new-constitution-defeats-hungary-pm-peter-marki-zay